详解VIE架构(三)
发布时间:2018.06.20 信息来源:《丹桂顺内部通讯》

VIE又被称为协议控制,一般由三部分架构组成,即境外上市主体、外商独资企业(WFOE,Wholly Foreign Owned Enterprise)或境内外资公司(FIE,Foreign Invested Enterprise)和境内经营实体企业(外资受限业务牌照持有者)。其中,境外上市主体出于税收、注册便利等种种考虑,注册地点可能选在开曼群岛、英属维京群岛以及百慕大等地。目前,在开曼群岛注册的拟上市主体在海外资本市场的被接受度最高。拟上市主体注册在开曼的优势在于:设立程序简单,作为避税港的公司,较之于BVI(英属维京群岛)更为规范,监管要求更高。为了保证VIE的稳定性,境外上市主体和WFOE的股东利益应当高度一致。

 

VIE结构中,WFOE和境内经营实体企业一般通过签订六个协议来设立其控制与被控制关系,主要包括认股选择权协议、股权质押协议、投票权协议、委托管理协议、贷款协议以及独家服务协议等。

 

认股选择权协议

通过WFOE与境内经营实体企业及其股东订立的认股选择权协议,境内经营实体企业的股东(往往是境内经营实体企业的创始人)向WFOE或其指定人授予购买全部或部分境内经营实体企业股权的期权,购买价格往往约定为境内法律项下允许的最低价格。在实践中该协议会明确规定WFOE的行权条件和行权流程,尤其对股东处分其股权的行为以及境内经营实体企业处分其资产的限制或禁止条款进行详细表述。具体表述通常为境内经营实体企业股东向WFOE承诺:1、其是境内经营实体企业合法登记的股东,且已经对其认缴的资金完成全额出资;2、除《股权质押协议》外,股东未对其在境内经营实体企业的股权做任何抵押或质押,也未以任何形式将境内经营实体企业的股权用于任何担保事项或借款;3、股东未曾并且也不会将其在境内经营实体企业的任何股权转移给任何第三方。当法律政策允许外资进入境内经营实体企业所在的领域时,WFOE可提出收购境内经营实体企业的股权,成为正式控股股东。

 

股权质押协议

通过WFOE与境内经营实体企业股东达成的股权质押协议,境内经营实体企业股东向WFOE出质其股权,作为履行其他VIE结构协议的保证。股权质押协议通常包括出质人授权WFOE处分质押股权的条款。实践中,境内经营实体企业的全部股东均需与WFOE签股权质押协议,协议内容往往表述为“WFOE拟收购境内经营实体企业所有股权或资产。在完成该收购前,股东同意委托WFOE经营管理境内经营实体企业并出售境内经营实体企业部分运营资产给WFOE。为保护WFOE利益,股东同意将其在境内经营实体企业100%的股权质押给WFOE”。值得注意的是根据境内法律,股权质押必须向当地工商行政部门进行登记,以保证股权的安全性。

 

投票权协议

通过WFOE与境内经营实体企业股东达成的投票权协议或股东委托投票代理协议,境内经营实体企业股东向WFOE的指定人转让其股东权利,包括投票权、查账权、知情权、签字权以及选举权,或者由WFOE委派的人员独家代理行使股东在境内经营实体企业股东大会的股东投票权。换而言之,WFOE可实际控制境内经营实体企业董事会的决策。

 

委托管理协议

通过WFOE与境内经营实体企业达成的委托管理协议,WFOE实质控制境内经营实体企业的资产和运营。

 

贷款协议

通过WFOE与境内经营实体企业各股东订立的贷款协议,WFOE给予境内经营实体企业股东贷款,以用于境内经营实体企业的资本化。贷款协议通常包括还款方式的限制、加速还款条款,以保证VIE结构整体的运作执行效率。 

 

独家服务协议

通过WFOE与境内经营实体企业订立的独家服务协议,该协议规定境内经营实体企业实际业务运营所需的知识产权、服务均由WFOE提供,而境内经营实体企业的利润以服务费、特许权使用费等方式支付给WFOE。具体服务范围因行业而异,但通常包括咨询或战略服务以及技术服务等。